In seiner Entscheidung vom 28.06.07 hat der Bundesgerichtshof eine Klarstellung vorgenommen.

Einerseits bleibt es ständige Rechtsprechung, dass ein Geschädigter eine Dispositionsbefugnis hinsichtlich seines Schadensersatzanspruches hat. Ihm steht jedenfalls der volle Schadensersatzbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet. Er kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden. Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert. Anders ist es jedoch dann, wenn sich im Endergebnis wirtschaftlich gesehen in Folge des Mangels keine finanzielle Einbuße verwirklicht, da inzwischen fest steht, dass der Hauptunternehmer durch seinen Auftraggeber nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Im konkreten Fall war die Verjährung gegenüber dem Subunternehmer aufgrund eines selbständigen Beweisverfahrens unterbrochen bzw. gehemmt gewesen. Über die Dauer dieses selbständigen Beweisverfahrens war die Forderung des Auftraggebers gegenüber dem Hauptunternehmer verjährt und während der Verjährungsfrist nicht geltend gemacht worden. Auf der Grundlage des Rechtsgedankens des Vorteilsausgleichs kann der Hauptunternehmer in einem solchen Fall keinen Schadensersatz von dem Nachunternehmer verlangen.

Entsprechendes gilt, wie der Bundesgerichtshof in einer weiteren Entscheidung vom gleichen Tage entschieden hat, insoweit eine vertragliche Vereinbarung den Schadensersatzanspruch mindert. Lediglich der Schaden der beim Hauptunternehmer aufgrund einer Vereinbarung mit dem Auftraggeber verbleibt, kann noch beim Nachunternehmer geltend gemacht werden.