Der Auftraggeber kann mit Schadensersatzansprüchen aus Werkmängeln auch noch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen vorher fällig gewordenen Werklohn aufrechnen.

Mit seinem Urteil vom 22.09.2005 - VII ZR 117/03 - hat der Bundesgerichthof klargestellt, dass ein Auftraggeber nicht mit seinen Mängelgewähr-
leistungsansprüchen auf die Quote im Insolvenzverfahren verwiesen wird, sondern gegen noch offene Werklohnansprüche aufrechnen kann, auch wenn der Werklohn vor Zutagetreten der Mängelgewährleistungsansprüche fällig wurde.

Diese Rechtsprechung, die dem nicht ausgelegten Wortlaut des § 95, Abs. 1, Satz 3, Insolvenzordnung, widerspricht, ist dem Sinn des Gesetzes gemäß auszulegen. § 95, Abs. 1, Satz 3, Insolvenzordnung, will verhindern, dass der Insolvenzgläubiger die Erfüllung seiner Schuld so lange hinauszögert, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann. Darum geht es aber bei Mängelgewährleistungsansprüchen nicht. Hier hat nämlich der Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB. Die Tatsache allein, dass er dies noch nicht erkennen konnte, da die Mängel noch nicht Zutage traten und diese Mängelgewährleistungsansprüche erst nach Eintritt des Insolvenzverfahrens fällig werden konnten, ändert daran nichts.

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