Entsprechend seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nunmehr ausdrücklich auch für die Zeit nach der Schuldrechtsreform klar gestellt, dass für die Beurteilung der Vorlage eines Mangels die Funktionstauglichkeit des Werkes maßgeblich ist (Urteil vom 08.11.2007).

"Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmen die vereinbarte Funktionstauglichkeit."

Dies bedeutet: Selbst wenn die DIN-Vorschriften, die Fachregeln eines Gewerkes, die Verarbeitungshinweise eines Produktherstellers oder sonstige technische Vorschriften sämtliche ohne Einschränkung eingehalten sind, aber die Funktionstauglichkeit nicht gegeben ist, ist das Werk als mangelhaft anzusehen.

Dies gilt auch dann, wenn die Funktionstauglichkeit ausschließlich durch die Vorleistung eines anderen Gewerkes nicht gegeben ist. Allerdings haftet dann der Ersteller des abschließenden Werkes nicht für die Mangelhaftigkeit desselben, wenn er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist. Versäumt er dies, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglich erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfaßt sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat. Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.

Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hier nachzufordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung auszuführen, muss der Prüfer ggf. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob die Vorarbeiten, Stoffe und Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind. Regelmäßig kann sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass die Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss diese im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

Es ist Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen, der ihm nach Treu und Glauben ausnahmsweise von Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast dadurch auferlegt, dass er seine Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist.

Erbringt der Besteller die notwendige Vorleistung nicht und erklärt dies endgültig, so steht dem Unternehmer die Vergütung gemäß § 649 Abs. 2 BGB, also abzüglich ersparter Aufwendungen usw. zu. Dies gilt nicht, wenn er bei Vertragsschluß bereits wußte, dass die Vorleistungen des Vorunternehmers nicht tauglich war.