In seinem Urteil vom 23.10.2008 hat der Bundesgerichtshof wie folgt die Rechtsprechung zur Beweislastverteilung nach Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber fortgebildet.

Insoweit der Auftraggeber nach erfolgloser Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sich an die Beseitigung der Mängel macht und sich währenddessen nach Beseitigung der mangelhaften Leistung und dieser ursprünglich verdeckte weitere Mängel zeigen, hat er im Rahmen seiner Kooperationspflichten den Auftragnehmer zu informieren und ihm Gelegenheit zu geben, Beweise zu sichern. Verstößt er gegen diese Pflicht und beseitigt diese zusätzlich erkannten Mängel ohne dem Auftragnehmer die Gelegenheit zu geben, eine eigene Prüfung vorzunehmen und unterlässt er zudem noch eine gewissenhafte Dokumentation, so ist eine Beweisvereitelung anzunehmen, mit der Folge der Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der Mängel die zusätzlich erkannt worden sind. Zwar bleibt es grundsätzlich nach einer Ersatzvornahme vor Abnahme bei der Beweislastverteilung zu Lasten des Auftragnehmers, auch wenn dieser sich nach der Mängelbeseitigung bzw. Selbstvornahme nicht mehr auf einen Erfüllungsanspruch berufen kann. Vereitelt der Auftraggeber jedoch schuldhaft die Sicherung von Beweisen durch den Auftragnehmer und verstößt er dabei gegen seine Kooperationspflicht, so führt dies zur Beweislastumkehr.